Con la sentenza del 17 settembre 2020, in cui è stata decisa la causa C-92/19, la Corte di Giustizia europea si è espressa sulla compatibilità con il diritto UE della permanenza di un regime di sostegno a favore di impianti di cogenerazione di energia non ad alto rendimento (c.d. “semplici” o “non CAR”) anche oltre il 31 dicembre 2010, ossia una volta esaurito il regime transitorio previsto dalla Direttiva 2004/8/CE sulla promozione della CAR.

Come noto, tale Direttiva è stata recepita nell’ordinamento interno con il D.lgs. n. 20/2007.

Per il periodo transitorio, il suddetto Decreto, in forza di quanto previsto dall’art. 12 della Direttiva, ha equiparato i due regimi, considerando ad alto rendimento anche la cogenerazione degli impianti “semplici” (i.e., conformi alla Delibera AEEG n. 42/02, ma non ai nuovi requisiti di cui all’Allegato III alla Direttiva) e consentendo così a quest’ultimi di continuare ad usufruire degli incentivi di cui all’art. 11 D.lgs. n. 79/1999 e, in particolare, dell’esenzione dall’obbligo di acquisto dei Certificati Verdi.

A partire però dal 1° gennaio 2011, il Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. ha precluso agli impianti “non CAR” l’accesso ai suddetti benefici di legge, ritenendo ormai abrogato il relativo regime di sostegno, in forza del combinato disposto degli artt. 3 e 6 del D.lgs. n. 20/2007. In sintesi, tali disposizioni, in attuazione della Direttiva 2004/8/CE e a partire dalla suddetta data, avrebbero riservato gli incentivi ai soli impianti conformi all’Allegato III.

A tale tesi, gli Operatori economici hanno contrapposto, in questi anni, una diversa lettura delle disposizioni di cui al D.lgs. 20/2007, tesa a far valere la coesistenza dei due regimi di sostegno alla cogenerazione, e tale per cui non vi sarebbe stato alcun effetto abrogativo a discapito degli impianti “non CAR”.

Di qui la rimessione alla Corte di Giustizia UE, disposta dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 708 del 28 gennaio 2019, di una pregiudiziale verifica di compatibilità della normativa nazionale, ove interpretata nel senso prospettato dagli Operatori, con i principi del Trattato dell’Unione Europea e la Direttiva 2004/8/CE.

In particolare, il Consiglio di Stato ha chiesto alla CGUE

“se la Direttiva 2004/8/CE (in particolare, il suo art. 12), osti ad una interpretazione degli articoli 3 e 6, d. lgs. n. 20/2007, nel senso di consentire il riconoscimento dei benefici di cui al d. lgs. n. 79/1999 (in particolare, di cui all’art. 11, e di cui alla Delibera 19 marzo 2002 n. 42/02 dell’Autorità dell’energia elettrica e del gas, delibera che della disposizione precedente costituisce attuazione), anche ad impianti di cogenerazione non ad alto rendimento, anche oltre il 31 dicembre 2010”.

Orbene, con la pronuncia in commento, la CGUE ha riconosciuto che la Direttiva 2004/8/CE, sebbene avente come obiettivo primario la promozione e lo sviluppo della CAR, di per sé non osta ad una normativa nazionale che

“permetta ad impianti di cogenerazione che non presentano la caratteristica di essere impianti ad alto rendimento, ai sensi di tale direttiva, di continuare a beneficiare, anche dopo il 31 dicembre 2010, di un regime di sostegno alla cogenerazione”.

Tuttavia, tale considerazione non sembra pregiudicare la diversa soluzione ermeneutica dell’asserita abrogazione del vecchio regime incentivante e sostituzione della cogenerazione “semplice” con quella CAR.

Invero, come riconosciuto dalla stessa giurisprudenza amministrativa, pur a voler ammettere che la Direttiva conceda agli Stati la possibilità di equiparare i due regimi, essa sicuramente

“non può essere considerata ostativa al riconoscimento di un sistema di incentivazione in favore della sola CAR” (Cons. Stato, Sez. IV, 6 novembre 2018, n. 6267).

In altri termini, la sentenza della CGUE non stabilisce che gli Stati membri siano tenuti ad incentivare, nello stesso modo e in egual misura, entrambe le tipologie di cogenerazione.

D’altronde, resta ferma la facoltà per gli Stati di recepire una direttiva adottando discipline più rigorose di quelle stabilite a livello europeo, qualora lo si ritenga utile o addirittura necessario per perseguire gli obiettivi primari fissati dalla medesima direttiva, che per l’appunto, nel caso di specie, è la promozione della cogenerazione ad alto rendimento.